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保護中國企業權益,遏制域外管轄權濫用——解讀2021商務部1號令
發布日期:2021-01-20

張國勛 等 

2021年1月9日,中國商務部發布《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》(以下簡稱“《阻斷辦法》”)。此辦法適用于外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關系基本準則,不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國(地區)及其公民、法人或其他組織進行正常的經貿及相關活動的情形。

中國的《阻斷辦法》經過廣泛征求各領域專家意見,歷時多年出臺,參照國際慣例確立了及時報告、發布禁令和豁免申請、司法救濟等阻斷制度,其出臺標志著中國開始從規則立法角度約束外國法的不當域外管轄或域外管轄濫用,也為受到外國域外管轄措施負面影響的中國公民、法人或其他組織提供了救濟路徑。我們對《阻斷辦法》的出臺背景和初衷進行探討,將中國立法與歐盟阻斷域外管轄的立法和實踐進行比較法研究,就相關立法對美國當前的管制和制裁的影響進行分析,并給出了《阻斷辦法》出臺后的簡要合規建議。具體如下:

一、《阻斷辦法》出臺背景

近年來,中國企業和個人在出口管制、經濟制裁等領域頻頻遭受美國政府的域外執法、調查和處罰。從九十年代以來,聯合國通過一系列決議,要求廢除對他國企業和個人強加的具有域外效力的單方面法律和措施。對于美國域外管轄權的不斷擴張,歐盟、加拿大、俄羅斯、墨西哥、阿根廷等國家和地區先后進行了阻斷立法,對本國主體因制裁遭受的損失進行彌補,拒絕承認某些特定法律和措施的域外效力,保護本國(地區)的正常國際經貿活動。在制定出臺《阻斷辦法》的過程中,中國充分參考借鑒了有關國家(地區)的做法。

鑒此,為了保護中國公民和法人的合法權益不受外國不當域外管轄的影響,《阻斷辦法》在2021年1月以第一號商務部部令形式發布,對國際社會發出了堅決捍衛自身利益的信號,具有緊迫而現實的重大意義。

二、《阻斷辦法》內容簡析

(一)《阻斷辦法》的法律效力

《阻斷辦法》是中國商務部在2021年發布的第一個規章文件,依據《中華人民共和國國家安全法》等有關上位法律制定。在當前全球經濟的大環境下,尤其是中美貿易關系趨于緊張的形勢下,《辦法》為拒絕承認、執行和遵守有關外國法律與措施提供了法律依據?!蹲钄噢k法》在法律法規的立法序列中屬于部門規章,而非法律,因此效力層級較低,但具有及時調整的靈活性。在《阻斷辦法》的簡要罰則中,沒有明確具體的處罰金額,刑事處罰也沒有針對性的援引刑法對應法條。因此,該辦法的具體實施還需要后續的實施細則進行補充,或者進一步根據國家需要上升為一部法律。

相比之下,歐盟在1996年11月22日通過《關于應對第三國法案域外適用的保護條例》[1](簡稱“歐盟2271/96號決議”),在其成員國的管轄領域內消除、阻止、對抗美國的部分制裁法律法規。歐盟2271/96號決議是一個法案,具有較高的位階效力。

(二)《阻斷辦法》的管理部門和決策機制

根據《阻斷辦法》,外國法律與措施不當域外適用的應對工作由中央國家機關有關部門參加的“工作機制”負責,工作機制的牽頭部門為國務院商務主管部門,負責具體事宜的單位為國務院商務主管部門、發展改革部門等有關部門。重大事宜將在國務院協調機制下進行會商決定。

相比之下,歐盟2271/96號決議是歐盟層面的一個框架性文件,其具體實施有賴各成員國的國內立法,而決定是否處罰的權力也由成員國政府掌握,在法律實踐中各國對該法案的執行力度有限,并未真正落地,法院判例寥寥無幾。

(三)《阻斷辦法》中管轄的外國法的范圍

根據《阻斷辦法》,工作機制可以管轄的不當域外適用包括一切“違反國際法和國際關系基本準則,不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國(地區)及其公民、法人或者其他組織進行正常的經貿及相關活動”的外國法律與措施。在2021年1月10日商務部條約法律司負責人就《阻斷辦法》的答記者問上,稱“《辦法》本身不鎖定特定國家,不鎖定特定領域的特定交易。”因此,任何國家或地區的法律法規、行政規章、政策等都可能在《阻斷辦法》的管轄范圍內,這對于中國的個人、企業、組織等實體來說十分有利,因為中國的實體可以在任何外國不當域外適用產生時尋求工作機制的幫助。在《阻斷辦法》實施過程中,工作機制將密切跟蹤有關國家法律與措施不當域外適用的情況,實現對外國法適用范圍的動態調整,不自縛手腳,靈活根據外國法的域外管轄對中國國家利益的損害程度發布禁令。

但是,從立法初衷來看,《阻斷辦法》主要是針對外國制裁法律,特別是為某國二級制裁措施而設立。二級制裁主要是指國家雖然沒有國際法上的管轄權連接點,但依據制裁政策就要求所有外國企業不得和被制裁國家和地區的實體開展經貿往來。以美國制裁體系為例,二級制裁適用于在交易全鏈條中完全不受到美國司法管轄的非美國實體。構成重大交易標準之后,盡管非美國實體不受美國司法管轄,但也可能被美國政府施加二級制裁處罰。這種制裁措施對國際經貿秩序破壞極大,大大提高了國際交易的合規成本。所以,很多國家針對此類制裁措施進行阻斷立法。

相比之下,歐盟2271/96號決議管轄的外國法的范圍在該決議的附件中被窮舉式列出,包括美國的五個法案和一個法規,包含對伊朗和古巴的制裁法案及法規[2],針對美國對古巴的單邊制裁和在單方面退出伊核協議后重啟的對伊朗制裁。

(四)評估不當域外適用的綜合因素

根據《阻斷辦法》,工作機制評估不當域外適用的綜合因素包含以下四點:

  1. 是否違反國際法和國際關系基本準則;

  2. 對中國國家主權、安全、發展利益可能產生的影響;

  3. 對中國公民、法人或者其他組織合法權益可能產生的影響;

  4. 其他應當考慮的因素。

商務部將聯合發改委等職能部門對于企業申報的域外適用法律措施進行研究評估,然后做出是否發出禁令的決定。要充分考慮國際法規則上對于管轄權確立標準、交易的內容、對中國實體權益的總體影響等。

相比之下,歐盟2271/96號決議評估不當域外適用的綜合因素是根據相關實體的經濟利益是否直接或間接受到決議附件中規定的法律法規,以及基于或由此產生的行為的影響。

(五)中國受影響主體的及時報告義務

根據《阻斷辦法》,中國公民、法人或者其他組織遇到不當域外適用(包括外國法律與措施禁止或者限制其與第三國(地區)及其公民、法人或者其他組織正常的經貿及相關活動)時,其應當在30日內向國務院商務主管部門如實報告有關情況。

因為有罰則規定第13條,《阻斷辦法》的及時如實報告義務是強制性的:“中國公民、法人或者其他組織未按照規定如實報告有關情況或者不遵守禁令的,國務院商務主管部門可以給予警告,責令限期改正,并可以根據情節輕重處以罰款。”

對于在《阻斷辦法》生效之前就已經發生的外國法律措施,如果對企業現行業務依然有負面影響,建議企業同樣應該盡快向商務部主管機關匯報,以履行法定合規匯報義務。

歐盟2271/96號決議對報告義務也有類似規定:決議第十一條規定的“實體應當在經濟利益直接或間接受到決議附件中規定的法律法規,以及基于或由此產生的行為的影響時,自其獲得此類信息之日起30日內通知歐盟委員會;在法人利益受到影響的情況下,該義務也適用于其董事,管理人員和其他承擔管理責任的人員。”但歐盟的匯報機制主要是自愿型的,立法認為利益受損者會自動申報,不需要法律強制申報。

(六)不當域外適用的救濟措施

根據《阻斷辦法》,在出現不當域外適用的情況時,有以下救濟措施:

1. 商務主管部門發布禁令

工作機制經評估,確認有關外國法律與措施存在不當域外適用情形的,可以決定由國務院商務主管部門發布不得承認、不得執行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令。

但是,在中國公民、法人或者其他組織有合理的理由的時候,也可以向國務院商務主管部門提交書面申請,請求國務院商務主管部門發布禁令豁免。

以上兩點是一體兩面,即在中國公民、法人或者其他組織申請禁令后,其他中國企業如果與此禁令有重大利益沖突,也可申請禁令豁免。

2. 向當事人提起訴訟

由于當事人遵守禁令范圍內的外國法律與措施,且當事人未獲得禁令豁免,而使得中國公民、法人或者其他組織的合法權益受到侵害時,中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟,要求該當事人賠償損失。

當事人根據禁令范圍內的外國法律作出的判決、裁定獲益,導致中國公民、法人或者其他組織遭受損失的,中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟,要求在該判決、裁定中獲益的當事人賠償損失。

前述兩類當事人拒絕履行人民法院生效的判決、裁定的,中國公民、法人或者其他組織可以依法申請人民法院強制執行。

3. 政府有關部門給予指導和支持

中國公民、法人或者其他組織如遇到外國法律與措施的不當域外適用,可以請求工作機制成員單位為其提供指導和服務。

中國公民、法人或者其他組織未遵守禁令范圍內的外國法律與措施,因而受到重大損失的,政府有關部門可以根據具體情況給予必要的支持。

4. 政府采取反制措施

對外國法律與措施的不當域外適用,中國政府可以根據實際情況和需要,采取必要的反制措施。反制措施目前已經明確在中國出口管制法、不可靠實體清單中書面列明,可以禁止或限制外國主體在華貿易和投資。另外,中國外交部的制裁則比較對等,且限制措施不甚明朗。

相比之下,歐盟2271/96號決議規定的救濟措施較為概括。根據歐盟2271/96號決議第六條,決議第十一條規定的實體在參與國際貿易和/或共同體與第三國之間的資本流動和相關的商業活動時,有關個人、法人或其他實體根據決議附件中規定的法律法規對其造成損害,決議第十一條規定的實體可以向對其造成損害的實體以及代表該實體的中間人請求賠償,包括可以通過在造成損害的個人,實體,代表其行事的人或其中間人持有資產的任何成員國法院提起司法程序以獲取賠償。在不妨礙現有其他手段和遵守適用法律的情況下,追償可以采取對這些人員,實體,代表其行事的人或其位于共同體內的中間人所持有的資產進行扣押和出售的形式,包括在共同體成立的法人持有的股票。

三、以美國對華主要制裁名單為例的分析

(一)特別指定國民名單(SDN名單)

SDN名單是由美國財政部海外資產管理辦公室(“OFAC”)維護的名單,OFAC可以根據其管理的各種制裁計劃對SDN名單中的個人和實體采取制裁,包括凍結SDN名單中的個人和實體的財產和財產權益,禁止美國人與SDN實體進行任何交易,禁止SDN實體接入美國的金融系統或開展受到美國管轄的外匯交易,非美國人不得與受限于二級制裁的SDN實體及相關行業進行重大交易等。截至2021年1月15日,僅中國大陸地區,就有267個實體被列入SDN名單,其中有個別的SDN實體同時受限于一級制裁和二級制裁。

在《阻斷辦法》發布以后,中國的SDN實體可以請求工作機制發布不得承認、不得執行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令,并可以在其他實體因遵守外國法律與措施而拒絕與SDN實體進行涉及二級制裁的交易時向法院提起訴訟請求賠償。此外,SDN實體還可以請求中國有關部門給予指導和支持等。舉例而言,如果中國SDN實體申請了禁令可以不遵守美國制裁法繼續開展跨境交易,交易相關方無論是中國實體還是第三國實體(排除制裁法律來源國美國實體)都不得無正當理由拒絕交易,除非申請禁令豁免。中國政府可以依據《阻斷辦法》對于不遵守禁令的實體進行處罰。

(二)中國軍方控制企業名單

中國軍方控制企業名單(“CCMC名單”)由美國國防部發布,美國總統在無需宣布國家緊急狀態的情況下,可以對名單上的企業行使《國際緊急經濟權力法案》下的權力,包括施加民事或刑事的處罰,經濟或金融制裁等。2020年11月12日,美國白宮官網發布總統行政令,限制了中國軍方控制企業的多種形式的公開證券交易。2020年12月28日,OFAC公布了一份NS-CCMC名單,包括中國軍方控制企業,并稱該名單中后續會增列由美國財政部長認定的中國軍方控制企業的子公司,所有NS-CCMC名單上的實體均會受到公開證券交易禁令的限制。截至2021年1月15日,NS-CCMC名單上的實體數量為44個。

在《阻斷辦法》發布以后,NS-CCMC名單上的實體可以請求工作機制發布不得承認、不得執行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令,并可以在第三國其他實體因為遵守外國法律與措施而停止與NS-CCMC名單上的實體進行公開證券交易時向法院提起訴訟請求賠償。NS-CCMC名單上的實體還可以請求中國有關部門給予指導和支持。如果中國NS-CCMC實體申請了禁令,第三國實體(排除制裁法律來源國美國實體)可以在中國境內不遵守美國制裁法繼續開展對NS-CCMC實體投資的公開證券交易,交易相關方無論是中國實體還是第三國實體都不得無正當理由拒絕交易,除非申請禁令豁免。中國政府可以依據《阻斷辦法》對于不遵守禁令的實體進行處罰。

結語

通過新頒布的《出口管制法》和不可靠實體清單制度,結合《阻斷辦法》,中國商務部初步構建了中國制裁防御機制和貿易調整援助機制的初步形態(《阻斷辦法》第11條)。明確提出中國政府會對受損中國實體予以技術指導和支持,這種支持在未來或將包括政策、技術、市場和資金補貼等支持,通過轉移支付以抵消這些實體所遭受的損失,參考了美國的貿易調整援助機制和歐盟的利益補償機制,未來也可發展成為具有中國特色的制裁與反制的兩種機制,以削弱外國對華經濟制裁的巨大負面影響。

[注] 

[1] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A31996R2271,2021年1月9日訪問。

[2] 相關法案及法規包括:

(1)“National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1993”, Title XVII 'Cuban Democracy Act 1992`, sections 1704 and 1706;

(2)“Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act of 1996”;

(3)“Iran and Libya Sanctions Act of 1996”;

(4)1 CFR (Code of Federal Regulations) Ch. V (7-1-95 edition) Part 515 - Cuban Assets Control Regulations, subpart B (Prohibitions), E (Licenses, Authorizations and Statements of Licensing Policy) and G (Penalties).

作者簡介

張國勛,北京辦公室  高級顧問,業務領域:WTO/國際貿易, 反壟斷與競爭法, 合規/政府監管

劉向東,北京辦公室  公司部

李聿,北京辦公室  公司部

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