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《阻斷辦法》若干問題跨境比較研究
發布日期:2021-01-15

在2021年新年伊始,繼去年下半年《不可靠實體清單規定》、《出口管制法》等相關法律法規相繼發布施行后,中國在貿易合規領域又拋出了一部重磅規章——《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》(下稱“阻斷辦法”),其一經發布便已引起社會和輿論的廣泛關注。目前中國尚未依據《阻斷辦法》對具體域外法律發布禁令,《阻斷辦法》相關規定的執行要求也尚需等待。但是,許多企業的實際問題已經接踵而來。在此,在第一篇文章之后,我們結合目前境外的類似法規和相關案例,與大家再次探討《阻斷辦法》施行后大家所重點關注的幾個問題。

問題1《阻斷辦法》將會阻斷哪些域外法律?

在《阻斷辦法》施行后,《阻斷辦法》可能將阻斷的具體域外法律及其可能會產生的影響是大家重點討論的問題之一。從《阻斷辦法》第二條的規定以及商務部關于《阻斷辦法》的答記者問相關內容來看,其針對的是禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國(地區)及其公民、法人或者其他組織進行正常的經貿及相關活動的相關規定(例如大家所熟知的美國針對伊朗、古巴、朝鮮等國家和地區經濟制裁相關規定);同時,根據《阻斷辦法》第七條的規定,被《阻斷辦法》所禁止遵守的規定并非泛指,而是需根據禁令具體列明的法律。從結構上乍看,中國《阻斷辦法》目前的這一規定與歐盟《阻斷法令》中的規則如出一轍,即:通過列明法規的形式,選擇對特定法規進行阻斷,且阻斷的對象是禁止或限制中國實體與第三國進行交易的相關規定。

在我們的第一篇探討文章中,簡述了歐盟制定《阻斷法令》時,具有一定的時代背景。即在1996年,美國先后頒布了《古巴自由民主團結法》(又稱“赫爾姆斯-伯頓法”)與《伊朗和利比亞制裁法》(又稱“達馬托法”),對第三國企業與古巴、伊朗和利比亞的商業合作進行相應的限制,這直接影響了歐盟企業與相關國家的正常商業往來。歐盟在當時出臺《阻斷法令》時,其立法目的在于保障歐盟企業與古巴、伊朗等第三國的正常交易往來,但又不完全針對美國所實施的相關單邊制裁措施。也正因如此,長期以來,歐盟《阻斷法令》附錄所列明的禁止遵守法規僅限于赫爾姆斯-伯頓法和達馬托法,隨著2018年美國單方面退出《伊朗核問題全面協議》(簡稱“JCPOA”)并單方面全面恢復對伊朗制裁后,才又追加了《伊朗交易制裁條例》等相關規定進入《阻斷法令》的禁止遵守法規附錄。

而我國目前推出《阻斷辦法》的立法背景與歐盟的情況的確存在一定的差異,即:不僅面臨因美國制裁而無法與特定國家和地區交易的問題,還可能有美國針對中國企業的管制和制裁的問題。自2018年以來,由于美國全面收緊對中國的出口管制政策,將越來越多的中國實體列入出口管制清單,特別是在2020年,美國又先后就特定中國企業、特定中國地區制定了專門的制裁項目,這導致了中國本身也成為了美國出口管制和制裁的重點針對對象。而由于在美國出口管制和制裁法下,其規制的對象往往并不僅針對美國實體,具有特定美國連接點(如交易美國原產貨物,技術和軟件、使用美元系統進行結算、使用美國的船舶進行運輸、部分情況下還包括雇傭美國人從事實質性的商業活動)的受控行為和交易,乃至第三國之間進行的不存在任何美國連接點的重大交易均可能受到規制。由此,美國目前針對中國的出口管制和制裁措施不僅僅會限制美國企業與中國企業的交易,也同樣會影響中國企業與歐盟等第三國和地區之間的交易。因此,《阻斷辦法》下的禁止或限制行為是否會延伸涵蓋到“保護中國實體不被第三國非正常切斷業務”,可能是今后需要關注的重點問題。如若如此,那么,雖然《阻斷辦法》目前的行文與歐盟《阻斷法令》類似,但未來其具體實施中的針對對象和效果卻可能截然不同,與中國企業開展業務往來的第三國和地區的公司也必須重視《阻斷辦法》可能產生的后果。

另外,《阻斷辦法》現有規定描述僅僅針對限制“中國和第三國”的相關經貿往來的域外規定,而對影響中國企業之間及中國與當事國企業之間的經貿往來的域外規定沒有提及。但是,如前所述,相關國家的制裁規定往往并不是定向性的,以美國的制裁法為例,通過特定的美國連接點乃至明確的次級制裁要求,一個規定不僅限制了中國與第三國之間的交易,往往同時限制了中國與美國企業乃至中國與中國企業之間的交易。那么在此類情形下,對特定法規發布阻斷禁令,對于中國境內的公司以及制裁國公司可能會產生何種影響,也需要企業關注,研究和判斷的。

問題2《阻斷辦法》下企業所需承擔何種義務?

《阻斷辦法》實施后,企業根據其規定具體將承擔何種義務,是目前包括諸多金融機構在內的境內外企業所關注的核心問題。僅從《阻斷辦法》的條文層面上來看,其所設立的義務主要為兩條,即:

  • 不遵守境外法律的義務(即阻斷義務);

  • 遇到限制規定主動進行阻斷匯報的義務。

然而,在實踐中就上述義務如何具體落實,卻存在一系列問題需要進一步澄清,例如:

  • 規定中所稱的中國公民、法人或其他組織如何界定?在境外工作的中國人、中國公司在海外的分支機構,外國公司在華子公司或非法人的分支機構或構成常設機構的境外公司(如稅法規定)是否也需遵守相關義務?

  • 就境外法律的不遵守義務應當執行到何種地步?例如簽署含有特定合規條款的合同是否構成不遵守禁令的情形?

  • 何種情形構成需要向相關主管機構進行阻斷匯報的情形?是以知道或應當知道相關規定的發布為準,還是以業務或經營活動中具體遇到相關限制規定為準?

上述問題在目前的《阻斷辦法》中尚不存在明確的解釋,但是,境外在反抵制執法中關于此類問題的理解和執法尺度,可能是重要的他山之石,值得中國在未來阻斷執法中參考和借鑒。

首先,就受管轄主體而言,原則上來說各國反抵制/阻斷的合規義務主體均為本國實體,但具體范圍解釋上各不相同。以美國的反抵制法為例,根據《出口管理條例》(Export Administration Regulations)第760.1(b)節的規定,美國法下需要遵守美國反抵制義務的美國實體不但包括美國公司在海外的子公司、分支機構,也包括外國公司在美國境內的子公司、分支機構和辦事處,僅有在美國境外工作且受雇于外國公司的美國公民可以豁免于反抵制義務,范圍非常廣泛。而與之形成對比的是歐盟《阻斷法令》下,雖然在歐盟境內的外國常駐居民有遵守《阻斷法令》的義務,但根據《阻斷法令指引注釋》第四節問題21的規定,外國公司在歐盟的分支機構由于不具有歐盟法下的獨立法人地位,因而不需要遵守《阻斷法令》的相關義務,這豁免了包括諸多美資銀行在歐洲分行在內的眾多美國企業駐歐分支機構的阻斷義務。中國在后續執法中對主體的解釋會如何把握,是會傾向于美國式的擴張性解讀抑或是歐盟式更保守的認定,這對于眾多在中國境內設有分支機構的外國公司而言,需要持續予以關注。

其次,就阻斷義務的范圍而言,美國反抵制法下,任何有意接受他國針對美國友邦和美國實體抵制要求的行為均會構成違反反抵制法的違規行為。這不僅包括了在合同條款中約定遵守抵制方的制裁和抵制規則的行為,還包括了將抵制方的抵制要求作為進行商業決策的重要考量依據的行為。此外,美國在反抵制法下對于違反反抵制法相關義務設置了高額的罰款,用強制二選一的方式迫使企業趨利避害,選擇放棄遵守他國抵制規定。例如,在2019年,科威特航空在美國的代表處因為根據科威特本國法律,拒絕向持有以色列護照的旅客出售機票而被美國以違反反抵制法為由進行處罰,罰金共計70萬美元。而在歐盟的《阻斷法令》下,對于違規行為的界定相對則較為模糊,但參照《阻斷法令指引注釋》第四節問題21的說明,基于被阻斷的法規向美國申請許可證的行為屬于明示接受被阻斷法規的管轄,構成違反《阻斷法令》的行為,應當予以禁止;同時,歐盟在注釋中進一步說明,歐盟更傾向于基于《阻斷法令》來使美國通過對話明確制裁法下合規的邊界,保護歐盟企業的利益,而非單純對企業予以處罰,而更傾向于通過《阻斷法令》的施壓幫助企業從美國政府處獲得豁免。對于中國來說,將來如何把握中國《阻斷辦法》下的合規義務的尺度,以達到既能實現《阻斷辦法》立法目的,又不會對企業造成過高的合規成本,對中國未來外商投資環境造成負面影響,將會是一個重要的課題。

再者,對于匯報義務而言,美國反抵制法下只要當事人接受到任何形式的抵制請求時,例如要求簽訂含有特定條款的合同要約,出具承諾函等,則無論當事人是否同意接受該等抵制請求,根據EAR 760.5節的相關要求,均應當按季度進行逐筆匯報。同時,BIS可對不履行報告義務的實體予以處罰。例如, 在2018年2月,美國三井塑料因其于2011年向阿聯酋銷售貨物時,買方向其索要的7個批次的貨運單據中含有載運船舶應符合阿聯酋靠港合規性要求的證明,而三井塑料未將相關信息向反抵制合規辦公室(下稱“OAC”)進行報告,但相關證明中包含不得含有以色列原產貨物的聲明而最終被OAC認定為應當匯報的抵制信息請求,三井塑料也因此遭到BIS的處罰,最終本案以三井塑料向BIS支付近3萬美元的和解金而告終。而歐盟《阻斷法令》中關于匯報的要求相對寬松,具體內容和中國《阻斷辦法》的非常類似,相關主體在自身相關業務活動受到直接或間接限制影響時需在30天內向相關機構進行匯報,但歐盟既未對何種情況屬于業務活動受到影響作出定義,也未對未履行匯報義務的行為設定任何罰則。從目前《阻斷辦法》的行文來看,基于第五條和第十三條的規定,其制度兼有歐美兩者制度之特色,在大致時間框架與歐盟《阻斷法令》一致的情況下,增加了美國反抵制法下的處罰要求。但是如何真正確保關于阻斷監管有效落實,是否需要建立專門執法機構、聯合各相關部門對未履行匯報義務及違反阻斷禁令的行為進行有效監管,可能也是下一步需要考慮的方向。

問題3《阻斷辦法》下的救濟途徑將會如何適用?

本次《阻斷辦法》中列明了申請豁免和司法救濟為面對境外制裁規定的兩大救濟途徑,但是這兩個救濟措施在今后的實踐操作中具體如何適用和操作,在企業日常業務中均有重要的現實意義。

以豁免申請來說,不少金融機構出于對美國財政部海外資產控制辦公室(下稱“OFAC”)在制裁領域的強監管顧慮,往往采取的是相對保守的態度或是過度合規的業務措施。在目前的實際操作中,即使相關交易下存在相應許可證(如古巴交易下曾經適用的“U-turn許可證”)或相關交易環節不涉及任何美國連接點也不涉及次級制裁事由,不少金融機構往往會因為交易涉及制裁國或被制裁主體,而以內部合規政策為由拒絕協助完成相應的支付安排。那么在《阻斷辦法》下的相關禁令出臺施行之后,相關金融機構是否可以高于OFAC合規要求的標準去申請豁免,或者獲取阻斷豁免后,是否可以高于相關法律規定的合規要求繼續執行其內部合規政策,不論是金融機構還是受影響的企業,都需要考慮進行必要的調整。

而在訴訟救濟方面,雖然歐盟《阻斷法令》中有著和《阻斷辦法》類似的訴訟救濟補償規定,但該機制主要是針對赫爾姆斯-伯頓法在第三章第302節中所設立的美國公民可以基于訴訟向涉及古巴特定資產交易對象求償機制而設立的對等措施,由于美國隨后即凍結了赫爾姆斯-伯頓法的第三章的效力,直到2019年5月方被本屆美國政府恢復執行。因此歐盟《阻斷法令》第6條的訴訟救濟補償機制在實踐中截止目前實際未曾真正實施過,對于我國的后續實踐缺乏足夠的參考意義。而在實際的訴訟活動中,即使有了目前《阻斷辦法》的規定,具體操作仍將面臨一系列難點,例如:

  • 雖然《阻斷辦法》本身的條款意味著相關訴訟為侵權之訴,但在涉及合同履行的案件中,是否允許當事人以違約之訴訴請繼續履行合同?

  • 賠償金的金額應當如何計算,是否需要考慮預期利益損失?

  • 對于當事人位于境外的情形,相關境內判決應當如何執行?

這一系列的問題在后續《阻斷辦法》執行中都將是重點問題。

從境外相關同類救濟方式的實踐操作來看,美國和歐盟各有側重點。美國的反抵制法下同樣設有豁免申請機制,以避免美國人在抵制方開展相關業務時受當地法律處罰的風險。但美國反抵制法下的豁免申請標準為 “最低遵循原則”:即在不得不遵守抵制規定的情況下,也需盡可能不遵守其下的相關義務。例如:在抵制豁免中會要求可享受豁免的貨物或相關服務僅能在抵制國內開展、相關物項需具有可辨識性等等。而在歐盟,利用《阻斷法令》提起訴訟,確保在歐盟境內特定主體的業務能夠繼續履行的案例則較為常見。如 Bawag銀行案中,奧地利即通過訴訟和調查壓力迫使Bawag銀行從OFAC處獲得豁免,未關閉在其名下古巴公民開設的賬戶;同樣,在Telekom Deutschland 案中,德國法院同樣出具禁令,強制要求Telekom Deutschland恢復向被制裁企業Bank Melli Iran提供電信服務。這些境外的相關經驗對于中國未來如何更好的利用相關機制,保護國內企業利益帶來很好的啟發。

問題4現階段企業該做什么?

由于《阻斷辦法》在中國并沒有可以參考的前例,正式的阻斷禁令也尚未發布,在現階段,我們建議企業不妨可以參考國外反抵制合規的相關經驗進行如下準備。

首先,審視公司現有的標準合同、合規制度等一系列書面文件的表述,是否存在瑕疵。對于諸多外商投資企業來說,其所適用的合同模板和合規制度一般均遵循境外總部的要求統一進行,其中的標準條款基本也直接搬運自總部的相關規章制度,可能涉嫌被阻斷的法律往往也列在其中。如前所述,根據境外反抵制和阻斷合規的經驗來看,在制度、合同等書面文件中明示遵守它國管制,制裁和抵制要求的條款很可能會被直接視為違反阻斷義務,可能帶來潛在的后續風險,包括行政處罰和民事賠償。因此,相關書面文件的表述將很有必要進行全面的調整;需要提示的是,這種表述不僅存在合同中,還會體現在企業的對外的聲明函,和第三方合作方的承諾函等類似文件中。

其次,應結合相關規定,暫時基于“最低遵循原則”進行審慎評估境內業務的相關風險和可行性。正如前面所提到的,在目前的實踐中,由于企業對相關國家出口管制和制裁政策的不理解,往往采取“過度合規”的方式以遠高于相關規定限制的要求進行業務操作,以規避風險。然而,此類過度合規的方式即使根據相關管制和制裁規則也缺乏堅實的依據,在《阻斷辦法》實施后反而可能會成為導致企業需要承擔賠償責任的“陷阱”。建議企業應當基于相關管制和制裁規則的實際限制范圍,對現有境內業務的實際風險進行評估后確定其可行性,以避免因過度合規反而導致《阻斷辦法》下的不合規;

最后,需要密切關注相關規定的最新立法動向。這不僅包括可能發布的阻斷禁令和相關法條的解釋,也需要關注相關規定與其他配套立法,包括《不可靠實體清單》制度的聯動。雖然目前《阻斷辦法》的相關義務是由境內實體來承擔的,但是由于向境外司法救濟機制的存在,針對境外實體的不可靠實體清單制度,與境外實體履行《阻斷辦法》下規定的賠償責任的相結合進行思考和評估,這對于諸多跨國企業的海外總部來說也是必然。

結語

在《阻斷辦法》實施后,中國現有的出口管制和貿易合規體系全方位的調整,已展現出向國際通行措施靠攏的趨勢。相信在不久之后,會有更為明確的說明和解釋問世,使得相關規則更為清晰。我們也將持續關注立法變化,為大家帶來第一時間的解讀。

轉載自:金杜研究院,作者:王峰、周昕、戴夢皓

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