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無盡前沿——《2021美國創新與競爭法案》帶來的風險與挑戰
發布日期:2021-07-09

6月8日,美國國會參議院以68票贊成、32票反對的結果,通過了《2021美國創新與競爭法案》(United States Innovation and Competition Act of 2021,以下簡稱“USICA”)。雖然從程序上而言,該法案還須經眾議院批準,并經總統簽署后才能成為正式法律,但從總統和眾議院各方的表態來看,USICA最終通過的可能性相當高。

如USICA最終通過,根據其相關條款,將授權美國政府在未來5年內投入千億級規模的美元資金從總體上增強美國科技,包括用于支持國家科學基金會、商務部、能源部、航天局研發能源相關供應鏈關鍵技術和美國宇航局的載人著陸系統計劃,以及緊急劃撥520億美元用于落實美國2021財年國防授權法案中的芯片法案以及有關芯片生產、軍事以及其他關鍵行業的相關項目,這可能對新形勢的國際貿易和供應鏈格局帶來深遠的影響。

該法案的前身是參議院多數黨領袖Chuck Schumer和共和黨參議員Todd Young去年共同提出的《無盡前沿法案》(Endless Frontier Act)。法案要求美國科學基金會(National Science Foundation,以下簡稱“NSF”)在未來關注人工智能與機器學習、高性能計算、半導體、量子信息科學與技術等十大關鍵技術領域。

“無盡前沿”一詞的來源可以回溯到1954年,時任美國總統羅斯福的科學顧問Vannevar Bush博士發表了《科學:無盡前沿》報告。該報告催生了NSF,構建了美國戰后科技創新體系總框架。正是基于該報告建議,美國政府長期持續對科研投入,奠定了美國長年以來在全球的科技領先優勢。

今年5月18日,Chuck Schumer推出了USICA用以取代《無盡前沿法案》。USICA在《無盡前沿法案》的基礎上進一步整合此前的多個法律提案,包括芯片和ORAN 5G緊急撥款、《2021年戰略競爭法案》和《2021年迎接中國挑戰法案》等。

USICA背后所涉資金規模龐大實屬罕見,但該法案并不僅僅是一個投資法案。USICA一方面旨在加大聯邦政府對美國科技創新的投資力度以確保在與中國的競爭中保持領先,另一方面也多處涉及知識產權、出口管制等方面的政策措施以封堵研究成果、資金、人才等向中國或其他相關國家外流。該法案一旦獲得通過,中國企業尤其是高科技公司的涉美法律風險很有可能進一步加劇。以下將從知識產權、出口管制、境外投資三個方面做出風險提示。

一、知識產權

01海外人才引進與技術交流風險持續走高

《無盡前沿法案》第2303節規定,禁止美國聯邦科學機構的任何人員,包括獨立承包人(independent contractors)、造訪科學工程師、教育工作者等,參加任何外國政府的人才引進計劃。同時,如果相關項目的首席研究員、聯合首席研究員、獎金申請人參與了包括中國在內的外國政府人才引進計劃,則不得向該些項目發放獎金。

這一規定可以看作是對近年來美國抑制中國海外人才引進活動的進一步補充。需要特別注意的是,這種抑制不僅表現在民事或行政層面,而是可能上升到刑事層面的追究。近年案例中已出現了中國籍、華裔乃至是白人科學家遭受“虛假、虛構、欺詐性陳述”(False, Fictitious or Fraudulent 18 U.S.Code § 287)、“非法額外獲取除美國政府外的工資性收入”(Salary of Government officials and employees payable only by United States 18 U.S. Code §?209)、經濟間諜罪”(Economic Espionage 18 U.S. Code §?1831)或“竊取商業秘密罪(Economic Espionage 18 U.S. Code §?1832)等罪名的指控。

尤其是,本次USICA法案中還引入了“知識產權侵犯者名單(Intellectual Property Violators List)”(見《2021年戰略競爭法案》第3402節)和“竊取知識產權制裁”(《2021年迎接中國挑戰法案》第5204節)機制,這兩項機制均與所謂的“知識產權竊取”、“商業秘密竊取”、“強制技術轉移”等相關行為掛鉤,為后續的行政處罰、刑事追責等執法活動做足了鋪墊。

與此同時,近期公開渠道上也正在流傳一份美國《移民與國籍法案》的修正案,該修正案將從事經濟間諜活動、違反出口管制等行為列為拒絕發放簽證的事由??梢钥闯?,美國正在通過全方位的立法、執法活動打擊所謂“知識產權竊取”、“商業秘密竊取”的行為。

因此,如USICA正式生效,中國企業開展海外人才引進、技術交流活動的法律風險和審慎義務將達到前所未有的高度。如若處理不當,則不僅是無法達成引進人才的目的,更是有可能導致牢獄之災或是觸發一系列的處罰后果。

02部分知識產權交易將受限制

根據《無盡前沿法案》第2115節,由NSF或是經由《無盡前沿法案》授權取得資金的項目所研發產生的所有知識產權都不得向某些特定外國主體轉移。該些特定外國主體包括:

  • 被列入SDN清單的主體;
  • 由中國、俄羅斯、朝鮮或伊朗政府擁有、控制或服從其管轄或指示的主體;
  • 從事《1996經濟間諜法案》規定的與侵犯商業秘密相關經濟間諜行為的主體;
  • 違反《出口管制改革法案》(ECRA)或《國際緊急經濟權力法》(IEEPA)的主體等。

該些特定外國主體還包括上述主體在美國的子公司、分公司,或是包含上述主體的任何盈利或非盈利合伙企業。

這樣的主體限定范圍較為寬泛。值得關注的是,上述對主體限定范圍的描述非常明確地將知識產權與出口管制、經濟制裁的立法或相關機制進行了關聯,凸顯了知識產權與出口管制在美國對華科技競爭中的組合拳地位。

二、出口管制

01加強針對交換項目(Exchange Program)的出口管制

《國土安全和政府事務委員會相關條款》第4495節加強了針對外國研究者和科學家交換項目的出口管制要求,包括:

  • 要求項目主辦者(the sponsor)向國務院證明,

          i. 其向交換學者提供技術或數據時不需要取得出口許可證的,或

          ii. 雖然需要取得許可證,但是項目主辦者可以確保在取得許可證之前不會讓交換學者獲得相關技術或數據的訪問權限;

  • 如項目發起人會持續保管受管制的技術或數據,則要求項目主辦者提交其防止相關技術或數據未經許可而被出口或轉移的方案。

02加強基于犯罪控制(crime control)事由的出口管制

根據《2021年迎接中國挑戰法案》第5211節,美國將重新評估應當基于犯罪控制(crime control)而受控的物項范圍,包括用于面部識別、聲音識別、生物識別、DNA測序等用途的物項。而目前根據美國《出口管理條例》(Export Administration Regulation, "EAR")第738節及相關附錄的要求,納入犯罪控制1類(column 1)和3類(column 3)的物項出口至中國均需要取得出口許可證。

若后續EAR基于USICA而修改因犯罪控制而受控的物項范圍,特別是將生物識別、面部識別等和AI及個人數據采集和保護相關的設備、技術和軟件列入管控清單,對于目前諸多在美國設有相關研發機構、雇傭相關研發人員的中國AI和TMT企業而言,今后相關技術的跨境傳輸和分享將會成為嚴峻的挑戰。

三、境外投資

01針對中國企業在美機構的透明度要求預期提升

《2021年迎接中國挑戰法案》在開篇部分即強調了《2020年反洗錢法》和《2020年企業透明法》的立法目的,并敦促其有效實施包括打擊濫用匿名空殼公司在內的相關條款。

盡管《2021年迎接中國挑戰法案》中沒有對此做進一步展開,但可以預見的是,美國未來對中國企業在美國設立機構的透明度要求將不斷提高,企業合規成本將繼續上升。與此同時,結合上文中提到的知識產權、出口管制相關立法,未來中國企業通過其在美機構與美國公司開展交易時,雙方開展盡職調查和核實陳述保證的難度、復雜度也很可能大幅提升。

02禁止特定外國主體收購美國新興技術企業

根據《國土安全和政府事務委員會相關條款》第4495節,禁止不可接受的(inadmissible)的外國主體收購新興技術企業。評估某外國主體是否為不可接受的考量因素之一是該主體是否與下列主體具有雇傭或合作關系:

  • 外國軍事和安全相關的組織;
  • 參與“竊取”美國研究成果的外國機構;
  • 參與違反出口管制或“竊取”知識產權的主體等。

值得注意的是,這一法條并沒有明確定義何為敏感或新興技術,而整部USICA也并未對所謂“知識產權竊取(IP Theft)”等措辭做出準確定義。

根據在公開渠道流傳的另一則消息,多名共和黨參議員已聯名致信美國商務部,要求其根據ECRA的規定,加快確定“新興和基礎技術”名單,完善有關對華新科技出口清單??梢院侠眍A測,“新興和基礎技術”名單有一定可能在短期內發布更新,而更新后的名單應當可以為“敏感或新興技術”劃出更為清晰的界限。

四、小結

作為長達1400余頁、包含數百個小節、牽動千億級美元授權的“一攬子”法案,USICA在美國歷史上也屬罕見。通篇來看,USICA體現出了對中國極強的針對性,反復提及所謂“知識產權竊取”、“市場扭曲”、“網絡攻擊”、“軍事用途”等“老生常談”的問題,從結果來看更多地還是為了便于在兩黨間達成合意,通過知識產權、出口管制、經濟制裁、反洗錢、反腐敗等一系列法律手段遏制中國的發展速度,以確保美國在科技競爭中保持領先優勢。

通過USICA可以窺見,美國未來很可能會進一步強化知識產權與出口管制這對組合拳以封堵中國借助外部資源發展科技的空間,也即通過知識產權限制科技以無形資產形式的傳遞,通過出口管制限制科技以有形載體形式的轉移,并且在必要時將責任追加到自然人。知識產權、出口管制與經濟制裁等的立法及配套機制的內在關聯或將持續加深,而新設立機制與既有機制之間的交叉引用、互相觸發也將使得中國企業在海外經營活動中所面臨的風險逐步趨近于網狀,牽一發而動全身。在此特殊時期,我們建議中國企業在預防法律風險時需要注重加強國際視野,避免因為一時疏忽而觸發連鎖反應。

作者:樓仙英、戴夢皓、楊愷盛

來源:金杜研究院

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